Introduit assez tardivement dans la fonction publique, le droit de retrait est un droit individuel qui permet aux agents publics exposés, dans l’exercice de leurs fonctions, à un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé, de se retirer de ces situations dangereuses, sans craindre une sanction disciplinaire ni une retenue sur traitement. Néanmoins son usage reste particulièrement délicat pour les agents publics, qui s’exposent à des conséquences lourdes en cas de retrait jugé illégitime. Les conditions actuelles de son exercice démontrent en effet une sévérité particulière relayée par la jurisprudence administrative afin d’éviter tout abus.

Droit d’alerte et droit de retrait 

Ces droits sont intrinsèquement liés. L’article 5-6 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982modifié, relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale de la fonction publique, autorise les agent.e.s de l’État à user d’un droit de retrait s’ils se trouvent dans une situation professionnelle présentant un danger grave et imminent pour leur santé physique. L’exercice du droit de retrait impose donc préalablement ou de façon concomitante la mise en Å“uvre de la procédure d’alerte telle qu’elle résulte de l’article 5-6 et de l’article 5-7 du décret précité. Ce droit d’alerte permet aux agent.s publics d’alerter leur hiérarchie de toute situation de travail dont ils ont un motif raisonnable de penser qu’elle présente un « danger grave et imminent » pour leur santé et non pas celle des élèves. 

Un danger grave et imminent

Le droit de retrait constitue avant tout une mesure de protection individuelle. Le danger doit peser personnellement sur l’agent. 

Selon les circulaires du 9 octobre 2001 (Circulaire DGCL-FPT3/2000 n° 576/DEP du ministère de l’Intérieur) et du 8 août 2011, le danger grave et imminent doit s’entendre « comme une menace susceptible de provoquer une atteinte sérieuse à l’intégrité physique de l’agent.e dans un délai rapproché » et « comme étant une menace directe pour la vie ou la santé du fonctionnaire, c’est-à-dire une situation de fait pouvant provoquer un dommage à l’intégrité physique ou à la santé de la personne » tel un décès, une incapacité totale ou temporaire ou encore une dégradation importante de l’état moral de l’agent. Elle concerne plus spécialement les risques d’accidents, puisque l’accident est dû à une action soudaine entraînant une lésion du corps humain. Les maladies sont le plus souvent consécutives d’une série d’événements à évolution lente. L’exercice du droit de retrait est illégal dès lors que le danger s’est déjà réalisé mais également lorsque le retrait a été mis en Å“uvre prématurément, l’administration disposant encore de temps pour éviter qu’il se réalise. La gravité du danger sera donc déniée dès lors que l’administration est intervenue rapidement afin de faire cesser le danger et protéger l’agent.

Le droit de retrait dans la fonction publique

La mise en Å“uvre du droit de retrait d’un poste de travail se doit de ne pas faire obstacle à l’obligation de continuité du service public (Circulaire n° 5564 du 6 juin 1983 relative à l’application de certaines dispositions de la loi n°82-1097 du 23 décembre 1982 relative aux CHSCT).

Cependant notre employeur doit impérativement prendre des mesures de protection renforcées car il n’en demeure pas moins qu'il a une obligation de moyens et de résultats concernant la santé de ses agents. Le défaut de mesures préventives ou leur défectuosité pourrait donc, sous réserve de l’appréciation des tribunaux, constituer un motif d’exercice du droit de retrait.

Pour les agents en contact étroit et régulier avec le public, l’exercice du droit de retrait se fondant sur l’exposition au virus ne peut s’exercer que de manière exceptionnelle. Mais les mesures préventives doivent être particulièrement déployées à leur intention (limitation des effectifs des classes, distanciation sociale, fourniture de masques et de gel hydroalcoolique, lavage des mains très régulier, gestion des flux, adaptation de l’organisation du travail, nettoyage renforcé des surfaces, mise en place de roulements, formation aux gestes barrières etc). 
Un contexte global de crise sanitaire ne justifie donc pas l’exercice du droit de retrait, sauf s’il est constaté objectivement une défectuosité des systèmes de protection mis en place par l’employeur. Par contre l’absence de mesures préventives adaptées et effectives est susceptible d’engager la responsabilité de l’employeur. Cela devrait rester assez rare...

En principe, du fait des mesures liées aux plans de continuité de l’activité et de la mise en Å“uvre d’actions de prévention adaptées, les conditions justifiant l’usage du droit d’alerte et du droit de retrait du seul fait de la pandémie du COVID-19 ne devraient pas être réunies. Mais dans les faits, il s’agit d’apprécier les situations au cas par cas à l’aune des mesures réelles mises en place par chaque établissement. En tout état de cause, même si les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies (à raison notamment des conditions habituelles d’exercice ou des raisons liées à la sécurité des personnes et des biens), en aucun cas l’employeur ne peut s’exonérer de son obligation de protection de la santé et de la sécurité en termes de résultats et de moyens.

Un représentant du personnel du CHSCT peut constater une situation présentant un danger grave ou imminent et alerter le chef de service. Le SE-Unsa et l'UNSA Education disposent de plusieurs sièges au CHSCT Académique et dans tous les CHSCT départementaux. Nous saurons aiguiller les collègues qui nous sollicitent sur des situations litigieuses.

Que dit le ministère de l'Education nationale ?

Le MEN considère que dans la mesure où il a « adopté les mesures destinées à assurer la sécurité et préserver la santé de ses personnels en mettant en Å“uvre les prescriptions des autorités sanitaires (protocole sanitaire), le droit de retrait ne devrait trouver à s’exercer que de manière exceptionnelle et après examen des situations "au cas par cas". Si l’administration prend toutes les mesures sanitaires utiles pour protéger ses agent.es, alors ces dernier.es seront mal fondé.es et irrecevables à actionner leur droit de retrait. Si l’autorité hiérarchique refuse d’admettre que les conditions d’exercice du droit de retrait sont réunies, elle procède à des retenues sur le traitement des agent.es concerné.es. Il appartient ensuite aux juges administratifs, de vérifier si les conditions d’exercice du droit de retrait sont établies. La plus grande prudence est donc de mise...

Les modalités d’exercice du droit de retrait

L’agent doit alerter son chef d'établissement du problème à l’origine de son intention d’utiliser le droit de retrait. Pour garder une traçabilité il est conseillé de le faire par écrit. Le signalement d’un danger grave et imminent peut être fait soit directement par l’agent.e soit par un membre du CHSCT concerné. 

Une fois l’alerte donnée, une enquête de sécurité doit être diligentée par le chef d'établissement ou son représentant au terme de laquelle la condition de danger grave et imminent doit être appréciée non plus de manière subjective mais objective, c’est-à-dire démontrée.
Si le signalement émane d’un membre du CHSCT, celui-ci doit obligatoirement être associé à l’enquête. Les alertes doivent être consignées dans le registre des dangers « graves et imminents Â», par le chef de service ou par le membre du CHSCT.

L’autorité administrative doit prendre les dispositions propres à remédier à la situation du danger grave et imminent, le CHSCT doit en être informé.

Le SE-Unsa 12 et ses représentants aux CHSCT restent disponibles pour aiguiller les collègues dans toutes les situations de tensions qui pourront se présenter.